常熟刑事律师

　　摘要：所谓合同成立未生效责任，笔者认为，是指合同已依法成立，并产生法律约束力，但是一方当事人基于不履行合同的目的，故意不使合同生效，从而应当承担的法律责任。合同成立未生效责任作为一种责任类型，不同于在合同成立后未生效阶段的责任。

　　一、 问题的提出

　　《人民法院案例选》上有这样一起案例：原告金善朝诉被告郑光荣房屋买卖付款后未办理过户手续要求确认买卖有效案。案情大致如下：新罗国际贸易公司(以下简称新罗公司)系被告郑光荣在香港注册的独资公司，该公司于1995年10月31日结束营业。1994年月9日，新罗公司授权董新华与原告金善朝办理该房产买卖事宜，双方签订了一份《购房合同》，合同约定：新罗公司将房产一处卖给金善朝，总价款人民币160万元，新罗公司同年7月28日前交房，并约定了违约金。

　　此后，金善朝陆续向新罗公司支付了大部分货款。1994年10月4日，金善朝拿到该房的房产证，发现建筑面积不足合同约定的建筑面积，即向董新华提出异议。同年11月10日金善朝开始使用管理该房。双方因为办理产权过户手续未达成协议，金善朝向厦门市思明区人民法院起诉，要求确认该房归其所有，由新罗公司返还多收取的房款及承担逾期交房的违约责任。因新罗公司经公告送达未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决，并公告送达判决书。新罗公司不服，提出上诉。

　　二审法院经过审理，以事实不清、证据不足发回重审。重审期间，因新罗公司已结束营业，郑光荣承担参加诉讼。在庭审中，原告诉称，其已陆续支付了148万余元，但被告却一再违约，要求确认房屋买卖合同有效，被告返还多付房款，并支付违约金。被告郑光荣辩称，房屋至今未办理过户手续。现要求确认房屋买卖关系无效，将购房款返还给原告。购房合同尚未发生法律效力，不存在违约金的问题。思明区法院经审理后认为，原告与新罗公司签订购房买卖合同后，虽已支付了大部分房款，并实际使用和管理了讼争房屋，但双方至今未能前往房管部门办理产权转移过户手续，应解除双方之间的房屋买卖合同，各自返还因此取得的财产。

　　据此，该院于1997年7月23日判决，宣告原、被告之间的房屋买卖关系无效，双方各自返还因此取得的财产。一审判决后，原告金善朝不服，向厦门市中级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决，判令被上诉人继续履行购房合同。厦门市中级人民法院审理后认为，买卖双方虽未办理产权过户手续，但金善朝已支付了大部分房款，且郑光荣还将房屋交金善朝使用，并将房屋所有权证交付金善朝。现郑光荣又已讼争房屋未办理过户手续为由反悔，无正当理由，且合同又能够履行，应当继续履行，可由双方到房地产管理部门办理产权过户手续。该院于1997年11月30日判决，撤销原一审判决，双方于判决生效后10日内一起到厦门市土地房产管理部门补办房产交易手续(其他内容略)。

　　这起案子历经几次审理，争议的问题其实只有一个，即如何认定该购房合同的效力问题。在这个问题上，一审法院和二审法院的判决分别代表了两种对立的观点。在此，笔者不想从现行法的角度分析这两种观点孰是孰非，而主要从应然的角度探讨一下我们如何看待这种已成立未生效的合同。

二、合同的成立与生效

　　我国《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”同时，该法第三章又以“合同的效力”为题，在第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依其规定。”第45、46条规定，附生效条件或期限的合同自条件成就或期限届至时生效。从这些规定我们可以清楚的看出到，合同的成立与生效不仅在时间上不同，而且在效力上也有较大差别，那么，这里所说的合同的“法律约束力”与“生效”的分别是什么含义呢?同时，合同法在“合同的效力”一章又对合同的有效与无效问题作了系统的规定，这里所称的合同有效与无效，又指何意，是指法律约束力还是指生效的效力?要回答这些问题，我们必须从合同的成立与生效谈起。 合同的成立，是指合同的当事人意思表示达成一致。合同的成立，不涉及任何的国家干预，完全是当事人意思自治的结果。由于合同的成立关注的只是当事人间有没有达成合意，故从理论上讲，合同的成立要件只有一个，那就是当事人间的意思表示一致。

　　有人认为，合同成立的效力是合同具有法律约束力(拘束力)。必须注意的是，这种说法是有前提的，即只有“依法成立”的合同，才具有法律约束力。何谓依法成立呢?笔者认为，这涉及到合同的效力(有效、无效)制度。我国合同法上关于合同效力共有四种情形：合同有效、合同效力未定、合同可变更、可撤销、合同无效。其中，有效合同属于“依法成立”，从而具有法律约束力没有任何问题。可变更、可撤销合同在当事人行使变更权和撤销权前属于有效合同，故也应当具有法律约束力。无效合同自然不属于依法成立，不具有法律约束力。效力未定合同的情况则比较复杂，根据我国《合同法》的规定，对效力未定的合同，不仅限制行为能力人的法定代理人、无权代理中的被代理人享有追人权，而且善意相对人还有撤销的权利，故在相对人为善意的情况下，合同应当是不具有法律约束力的;反之，如果相对人是恶意，则不享有撤销权，合同对其有法律约束力。

　　从以上论述可以看出，合同有效与无效中的“效力”显然是指合同的法律约束力(拘束力)。那么，这里的法律约束力含义是什么呢?有学者认为“契约之拘束力(受契约之拘束)，系指除当事人同意或另有解除原因外，不容一造任意反悔，请求解约，无故撤销。易言之，即当事人之一方不能片面废止契约。”3也有学者认为，合同的法律约束力主要表现为：“1当事人不得擅自变更或者解除合同;2当事人应按合同约定履行其合同义务;3当事人应按诚实信用原则履行一定的合同外义务。”4笔者认为，这两种观点，前一种过狭，后一种又失之于宽泛，都不足取。具体说来，首先，合同的法律约束力不应只包括当事人一方不能片面废止契约，还应包括更积极的内容，如必须履行批准、登记等手续才能生效的合同，当事人负有完成这些手续，使合同生效的义务。其次，合同约定的内容不应当成为合同法律约束力的内容。因为当事人约定的权利义务属于合同效力的内容，没必要用合同约束力来解释。综上，笔者认为，合同的法律约束力应主要包括两项内容：1当事人一方不得擅自变更或者解除合同。2在合同生效以前，当事人负有保持履行意愿的法定义务，或是以自己的行为积极表现，或是不得表现出具有相反意思的行为(关于此点，后文将有详述)。